来源|跨境金融监管（banklawcn1）
作者|汪灵罡 上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员
2021年6月10日，《反外国制裁法》由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过并施行。
这是一部不容忽视的法律，其对中国金融机构和企业跨境交易的影响，会逐渐显现。同时，这也是一部注定在理解和执行上都充满争议的法律，其后续可能引发的多米诺效应难以预测。
本文通过对《反外国制裁法》的逐条解读，来介绍国际金融制裁的基本常识；同时，也对《反外国制裁法》对中国主体，尤其是金融机构的影响，从业务实践的角度进行评述。
第一条 为了维护国家主权、安全、发展利益，保护我国公民、组织的合法权益，根据宪法，制定本法。
【评述】
制裁的根源是大国之间关于意识形态、价值观和国家利益的冲突。虽然人类先贤早有“天下大同”、“乌托邦”等美好的愿望和憧憬，但实际上因为文化历史、人群心理、生存压力的不同，不同种族和疆域的人类之间无法共情，彼此争夺生存资源和发展空间，并为之不惜诉诸于暴力和杀戮，仍是人类社会的普遍现象，且必将伴随人类的未来直到地球文明的毁灭或移民到银河外其他星系。但人类文明的高级程度已经厌倦了血腥的战争，即使以最朴素的正义论和道德情操来看，剥夺他人的生命也并不是值得推崇。如果可以用非战争的方式来迫使对方屈服，并从心理上击溃对方，则更能占据道德上的高地和利益上的实惠。《孙子兵法·谋攻篇》曰：“故上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城；攻城之法为不得已”，说的就是这个道理。于是不流血的“金融制裁”便成为美国、欧盟和英国干涉和制约中国的重要工具。
当前世界上，“金融制裁”主要存在两大流派，即“美国金融制裁”和“欧盟金融制裁”。就制裁的强制执行力而言，“美国金融制裁”远胜于“欧盟金融制裁”。由于这是两项复杂的法律制度，无法在本文中展开介绍。简单地说，“美国金融制裁”是美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）制定制裁名单（SDN、CSL等名单），凡是被列入制裁名单的个人、组织、机构，甚至飞机和船舶，任何美国人、美国公司或组织、美国的金融机构，都不能与之发生交易或提供服务。这些被列入制裁名单的人，一旦与美国之间产生连接点（U.S． nexus），如使用美元支付、商品在美国生产或制造、使用美国的运输工具、技术专利来自美国、甚至使用的产品设计软件从美国购买等，就会被美国法律管辖，而那些为之提供交易服务的非美国金融机构，也可能被美国制裁。而“欧盟制裁”则效力弱的多。“欧盟制裁”又被称为“非惩罚性制裁”，即它只是禁止欧盟成员国内的个人和实体与那些在欧盟制裁名单上的个人或实体从事交易，但是不会对外国金融机构进行制裁。目前，欧盟对中国的制裁除了若干个人制裁外，还有武器禁运。英国国势渐衰，在政治和外交上丧失了很大的独立性，已经堕落为美国的跟班，但由于国家实力无法支撑其运用美国式的制裁措施，而更接近欧盟。
截止到今天（2021年6月11日），共有311个中国个人和实体被列入了美国OFAC的制裁名单，其中包括香港特首、全国人大副委员长等个人，新疆建设兵团等组织，也包括一家中国的商业银行（昆仑银行）。
第二条 中华人民共和国坚持独立自主的和平外交政策，坚持互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则，维护以联合国为核心的国际体系和以国际法为基础的国际秩序，发展同世界各国的友好合作，推动构建人类命运共同体。
【评述】
1953年12月31日周恩来总理在接见印度政府代表团时，首次完整地提出了和平共处五项原则，即：互相尊重领土主权、互不侵犯、互不干涉内政、平等互惠（在中印、中缅联合声明中改为平等互利）和和平共处，得到了印方的赞同，并写入了1954年4月29日签订的《关于中国西藏地方和印度之间的通商和交通协定》。
1954年6 月周恩来总理访问印度和缅甸。6月28日中印总理联合声明以及6月29日中缅总理联合声明都确认和平共处五项原则是指导两国关系的原则并共同倡议将和平共处五项原则作为指导一般国际关系的原则。
1955年在印尼万隆召开的亚非会议通过的处理国际关系的十项原则是和平共处五项原则的引申和发展。
1957年毛泽东主席在莫斯科向全世界庄严宣告，中国坚决主张一切国家实行和平共处五项原则。
1974年邓小平同志在特别联大上强调，国家之间的政治和经济关系应建立在和平共处五项原则基础上。1988年邓小平同志更明确提出以和平共处五项原则为准则，建立国际政治经济新秩序。
和平共处五项原则已逐步为世界大多数国家所接受，不仅在各国大量的双边条约中得到体现，而且被许多国际多边条约和国际文献所确认。1970年25届联大通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作的国际法原则宣言》和1974年第6届特别联大《关于建立新的国际经济秩序宣言》，都明确把和平共处五项原则包括在内。
第三条 中华人民共和国反对霸权主义和强权政治，反对任何国家以任何借口、任何方式干涉中国内政。
外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的，我国有权采取相应反制措施。
【评述】
这一条是直接对“美国金融制裁”和“欧盟金融制裁”的反制。但是从法条文字的描述来看，并没有直接使用“制裁”这一概念，而是使用了内涵与外延更加宽泛的“歧视性限制措施”一词。
其实，不同国家的政府和学术界，对于什么是“国际法和国际关系基本准则”都有各自不同的解释，从来不曾达成过一致。即使是对同一个国际条约，不同缔约国的理解也往往会有很大差异。尽管我们习惯于将国际法称之为“法律”，实际国际法只是国际政治延伸出来的一部分，更多内容是多方妥协之后的宣示性声明，就其逻辑严谨程度和可执行性而言，大多数的国际法还不具备“法律”的效用。
第四条 国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单。
【评述】
这一条实际上是赋予了有权机关制定中国版制裁名单的法律授权。
由于当前中国人民银行并没有制定专门的制裁名单，因而在实践中，中国反洗钱义务主义主体主要遵守：（1）联合国安理会（UN Security Council）制定的制裁名单；及（2）公安部发布的三批“东突”恐怖组织、恐怖分子名单。
至于外交部先后发布的针对美国和欧盟公司企业、政府官员、议员等的定向金融制裁名单，由于不是由中国人民银行发布的，因而在金融机构之间就是否应该执行存在着截然相反的不同意见。赞同执行者认为，外交部数次宣布对美国企业（如波音、洛克希德马丁）和个人（如参议员卢比奥），以及欧盟和英国的实体与个人进行制裁，这是严肃的政府行为，中国的金融机构应该遵守，积极配合。反对执行者认为，反洗钱反恐融资的金融监管部门是中国人民银行，如果金融机构没有收到中国人民银行正式发布的制裁名单，则没有法律义务去尊重外交部宣布对境外个人或实体进行制裁的决定。
值得注意的是，第四条并没有确定规定是哪一个部门可以决定制定中国版制裁名单。从工作的便利和适当性程度上来说，自2003年《中国人民银行法》和2007年《反洗钱法》规定中国人民银行是反洗钱反恐融资监管机构以来，中国人民银行就一直扮演着领导者和推动者的重要角色。
自2004年以来，中国人民银行牵头组织了由23个部委组成的“国务院反洗钱工作部际联席会议”，原则上每年召开一至两次全体会议。公室设在人民银行反洗钱局，办公室主任由反洗钱局局长兼任，各成员单位指定一名联络员为办公室成员。“国务院反洗钱工作部际联席会议”是中国政府部门之间就反洗钱反恐融资事项最高阶的协调机构。但是这23个部委中还有不少成员，并不是国务院的成员，如最高人民法院、最高人民检察院、解放军总参谋部等机构。可见，“国务院有关部门”和“国务院反洗钱工作部际联席会议”显然不是同一个概念。
由中国人民银行来担任“国务院有关部门”的角色，制定中国版的反洗钱反恐融资名单，是恰当的。但具有究竟由哪一个或哪几个部门来制定，须等待后续配套的法律法规才能揭晓。
第五条 除根据本法第四条规定列入反制清单的个人、组织以外，国务院有关部门还可以决定对下列个人、组织采取反制措施：
（一）列入反制清单个人的配偶和直系亲属；
（二）列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人；
（三）由列入反制清单个人担任高级管理人员的组织；
（四）由列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织。
【评述】
这一条实际上是对第四条之中国版制裁名单的扩大，即中国版制裁名单不仅会包括哪些参与“遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施”的人，而且还同时将中国版制裁名单的范围扩展到了被制裁人的直系亲属或其任职单位、被制裁组织的高管或实控人等。
从这一点可以看出，《反外国制裁法》在一定程度上借鉴了美国OFAC为扩大SDN制裁名单而又炮制的50%规则，针对ISSI俄罗斯行业制裁名单的33%规则，以及美国总统令13846号引申的“被制裁人母公司如明知即也适用的”穿透原则。
扩大中国版制裁名单适用性的益处是可以通过调整名单适用对象而保持较大的灵活性。
第六条 国务院有关部门可以按照各自职责和任务分工，对本法第四条、第五条规定的个人、组织，根据实际情况决定采取下列一种或者几种措施：
（一）不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境；
（二）查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产；
（三）禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动；
（四）其他必要措施。
【评述】
这一条是描述具体的制裁措施。这里充分吸收了联合国安理会制裁和美国OFAC制裁的几种制裁措施：（1）冻结财产，即将被制裁对象在中国存放的各类财产予以查、冻、扣；（2）禁止交易，即不允许中国境内的组织、个人与被制裁对象进行任何形式的交易；（3）旅行禁令，即不允许被制裁对象来往中国。这里的“其他必要措施”该作何理解呢？当然这是一个兜底的条款，参考OFAC和欧盟的制裁措施，“其他必要措施”还可以包括如“武器禁运”或“定向制裁”等。
值得注意的是，第六条第（三）项，禁止“我国境内的组织、个人”与被制裁主体进行交易、合作等活动，但是并没有禁止“我国境外的组织、个人”与被制裁主体交易。法规这样规定的原因有二：（1）对走出去的中资企业，其境外子公司需要按照当地的法规和交易习惯，与当时的政府机构或具体官网打交道，如果一刀切地将“境外组织和个人”也纳入，则给走出去的中国企业在当地造成困扰；（2）可以看出来，《反外国制裁法》并没有将自己的法律效力伸展到境外，也就是说，本法并没有直接赋予中国版制裁措施/名单对境外适用的效力，即在机制上已经否定了中国版制裁名单对境外机构的“长臂管辖”。
第七条 国务院有关部门依据本法第四条至第六条规定作出的决定为最终决定。
【评述】
结合第四、五、六条，第七条的规定实际上是将中国版制裁名单的制定和发布程序规定为类似仲裁中的“一裁终决”，即一旦由“国务院有关部门”决定，就不会再给被制裁对象申诉、复议的机会。除非由制定制裁名单的“国务院有关部门”自行对制裁名单进行改变，否则被制裁对象就将一直被载入制裁名单。
这一条的立法颇为坚决，相比之下，美国OFAC还允许被制裁对象向申请“许可证”。如果能申请到许可证的话，而可以根据许可证被解除某些纸草措施。比如，可以解除财产冻结、解除旅行禁令等。OFAC的许可证分为两种，一种是没有期限的“通用许可general license”，一般使用在与古巴相关的业务中；另一种是一般“期限”不超过2年的“专用许可specific license”，多用于苏丹、伊朗相关的农业或医疗类的人道主义援助项目。许可证的申请通过OFAC官方网站就可以完成了。
第八条 采取反制措施所依据的情形发生变化的，国务院有关部门可以暂停、变更或者取消有关反制措施。
【评述】
这一条给中国版制裁名单的停止使用规定了法律上灵活性。制裁清单只是斗争的手段，斗争的目的是妥协和求和，而不是为了斗争本身的意气用事。当国家之间关系缓和，不再正面对抗的时候，可以暂停使用制裁名单和反制措施。
第九条 反制清单和反制措施的确定、暂停、变更或者取消，由外交部或者国务院其他有关部门发布命令予以公布。
【评述】
第九条与第四条的内容相互呼应。有趣的是，这两条既呼应又有所差异。
第四条规定：“国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单”，只是笼统地用“国务院有关部门”来描述中国版制裁清单的制定主体；
第九条规定：“反制清单和反制措施的确定、暂停、变更或者取消，由外交部或者国务院其他有关部门发布命令予以公布”，显然把“外交部”和“国务院其他有部门”并列了。
就立法统一性原理而言，“制定”中国版制裁清单的机构，与“暂停、变更或者取消” 中国版制裁清单的机构应该保持一致。第四条与第九条规定的不一致，究竟是因为立法技术上的不严谨，还是另有深意，只能待后续实施性的法规细则出台才能知晓。
第十条 国家设立反外国制裁工作协调机制，负责统筹协调相关工作。
国务院有关部门应当加强协同配合和信息共享，按照各自职责和任务分工确定和实施有关反制措施。
【评述】
鉴于已经有在2004年成立并持续运行17年至今的、由23个成员组成的“国务院反洗钱工作部际联席会议制度”，将外国制裁工作的协调委托给国务院反洗钱工作部际联席会议，并没有增加各成员的额外负担。或者，由国务院再单独组织设立一个新的反外国制裁工作协调机制。
第十一条 我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施。对违反前款规定的组织和个人，国务院有关部门依法予以处理，限制或者禁止其从事相关活动。
【评述】
中国法律对我国境内的组织和个人同时具有“属人”和“属地”管辖权。所谓“属人管辖权”，是指具有中国国籍的公民（我国不承认双向国籍），无论其身处何方，中国法律对其实施的行为都有管辖权；所谓“属地管辖权”，是指一个人无论何国国籍，只要其身处中国，那么中国法律对其行为就可以管辖权。
依据这一条，中国境内的任何金融机构、组织和个人都必须不折不扣地执行“国务院有关部门”制定的中国版制裁名单。如前述，制裁的反制措施一般包括资产冻结、旅行禁令、禁止交易、武器禁运等。实际上在执行的时候，这些不用名单的执行效果大不相同：
（1） 冻结财产：由于中国对于资本项目下跨境投融资管理较为严格，境外个人基本是不可能在中国开立账户并在账户中存放资金、或在中国购买物业、理财产品形式资产的，除非该被制裁对象在中国开办有企业或在中国工作/居住：这可能性接近为零。
（2） 旅行禁令：即不给被制裁对象发放来华签证，或在签证到期前将之驱逐出境；
（3） 禁止交易：一般是指不能和被制裁对象之间发生资金收付、资产转移，当然也不得为其与第三人的交易提供资金划转、账户使用等方面的便利；
（4） 武器禁运：即境内的武器指制造商不得将武器直接或佳节销售给被制裁对象。
第十二条 任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。
组织和个人违反前款规定，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。
【评述】
第十二条无疑是引起最大争议的一条，对于境内的主体，尤其是银行业金融机构而言，如果机械地去理解，那势必把本银行置于进退两难、无法动弹的尴尬境地。难道从今日开始，中国的金融机构就可以无视美国和欧盟的金融制裁，可以随意为在美国制裁名单上的中资企业自由提供金融服务了？徒法不足以自行，事情远不会这么简单直白。
（1） 对于美国财政部OFAC制裁名单是否需要遵守？该如何遵守？
答案是肯定的。尽管反洗钱主管部门中国人民银行从来都不承认、不认同美国OFAC制裁名单，更从来没有要求中国的金融机构去遵守，但是在实际的跨境金融交易中，任何一家银行、证券公司、基金公司、第三方支付公司等，都一定会如履薄冰地去自觉遵守OFAC制裁名单，唯恐有所疏漏。这原因很简单，就是因为任何跨境的美元交易都是在纽约的美元清算系统、通过在美国的银行开立的美元同业往来账户进行美元收付。如果国内的金融机构未能严格遵守OFAC制裁要求，为被OFAC制裁主体提供了金融服务，那么就极可能被美国司法部予以重罚，轻则巨额罚款（如2018年中国农业银行纽约分行被罚款2.15亿美元），重则被关闭美元同业往来账户，被踢出美元清算体系，从此再也不能从事任何美元相关业务（如昆仑银行）。
可以说任何一家境内金融机构，无论是外资金融机构在华子公司/分公司，还是中资金融机构，都无法承受因违法OFAC制裁规则的天价罚款，或被踢出美元业务体系的后果。实际上，对于国内从事跨境业务的企业，对OFAC制裁名单的严厉，也都无不小心翼翼。
（2） 需要遵守OFAC制裁名单是否就违反了本法第12条
并不会。在金融业的实践中，金融机构的支付核心系统已经置入或与OFAC制裁名单相链接，能够实时了解客户、与客户发生资金收入的交易对手是否在OFAC制裁名单之中。一旦系统发出预警，就必须加入人工的分析和判断。
如果一笔交易触发了系统警报，在人工分行判断之后仍然不能排除与OFAC制裁名单的相关性及契合程度，银行应该向客户提示风险。在这种情况下，但凡对于OFAC制裁有一点点认知的客户，此时都不会在坚持继续交易，而是会选择撤销机构。这种情形下，客户是在尚未执行交易之前，经金融机构的提示而自己主动取消了交易，当然也就大大缓释了金融机构违反第十二条规定的风险。
如果客户在金融机构的反复风险提示之下，仍然坚持继续交易，那么金融机构可建议其不要用美元进行交易，如改用港币。联系汇率体系下，由于美元和港币毫无汇率波动地铆钉在1：7.5，持有港币实际上也就等于是持有美元（减少量汇兑手续费）。当然，从理论上说，即使换用其他货币，也仍然可能触及OFAC的二级制裁。但这是无可奈何的事，OFAC主导的金融制裁，是一架美国超强国力支持的、精密运行的机器。
（3） 中国境外的“组织和个人”是否需要遵守本法第12条
不需要。中国一贯反对单边制裁和将本国法律适用于其他国家。如前第六条第（三）项所述，《反外国制裁法》没有将自己的法律效力伸展到境外，在机制上已经否定了中国版制裁名单对境外机构的“长臂管辖”。
（4） 如果都改用人民币交易，是否就没有OFAC制裁风险了
理论上是的，实践中还做不到。交易货币，最重要的安全、稳定、可兑换、流动性好、融资市场深和国际化程度高。自2009年以来，人民币国际化程度虽然已经得到了很大的提高，但是与美元及欧元相比，仍然差距较大，还需要至少一代人不懈奋斗。
根据SWIFT的《RMB Tracker Monthly reporting and statistics on RMB progress towards becoming an international currency》最新统计：
截止2021年4月30日，人民币在国际支付货币中市场份额为1.95%，美元和欧元分别为39.77&和36.32%：
截止2021年4月30日，人民币在国际贸易融资货币中排名第3，市场份额为1.70%；美元和欧元分别为87.90&和6.06%：
截止2021年4月30日，75%的跨境人民币交易发生在中国内地和香港之间：
第十三条 对于危害我国主权、安全、发展利益的行为，除本法规定外，有关法律、行政法规、部门规章可以规定采取其他必要的反制措施。
【评述】
第十三条与第三条一头一尾，彼此遥相呼应，两条相互补充，组成了一个完整的逻辑闭环。第三条规定 “对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的，我国有权采取相应反制措施”，主要保护是公民个人和组织机构的不受境外制裁；而第十三条将“危害我国家主权、安全、发展利益”的行为也置于中国版制裁名单的打击范围之内。
第十四条 任何组织和个人不执行、不配合实施反制措施的，依法追究法律责任。
【评述】
根据本法一以贯之的逻辑和不同罚款之间立法概念的一致性原则，此处的“任何组织和个人”指的是中国境内主体。
第十五条 对于外国国家、组织或者个人实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为，需要采取必要反制措施的，参照本法有关规定执行。
【评述】
与第三条和第十三条相呼应，进一步扩充了可能被中国反制的制裁行为的范围。
第十六条 本法自公布之日起施行。
【评述】
于2021年6月11日正式生效，没有过渡期。
【结语】
历史上，欧盟曾经在1996年颁布《反对第三国立法域外适用的条例》（Regulation 96/2271），并且在2018年将之修订，此即所谓欧盟版的《阻断法案》，冀望以此对抗美国OFAC制裁的“长臂管辖”，但事与愿违，几乎没有发挥任何作用。现实中，当欧盟企业或个人在面临美国制裁危险的情况下，也往往选择径行遵守美国OFAC制裁的要求。
《反外国制裁法》的通过是中国对以美国OFAC为首的金融制裁规则的一次反击，凸显了中国坚决维护本国公司、组织和国家主权、安全、发展利益的坚定决心。其实施后的效果，让我们拭目以待。
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责任编辑：刘万里 SF014